ناهمخوانی قوانین و مقرره‌های بانکی
*امید ویسی کارشناسی ارشد حقوق
با وصف اینکه قانون عملیات بانکی بدون ربا تمام الگوی بانکداری متکی به استقراض بهره‌ای را ربوی تلقی و به تبع مواد قانون عملیات بانکی در خصوص تعیین بهره عقود تسهیلات بانکی و ابزار مالی اوراق قرضه را نسخ کرده لیکن عقود اسلامی احصاء شده در همان قانون به عنوان عقود غیر ربوی منشأ اعطای تسهیلات در عمل و به ناگزیر به جهت عدم کارآمدی منجر به شکل گیری نظام حقوق قراردادی کاملا صوری شده و در اثر عدم تعیین نرخ بهره مشخص منشأ غرر و عدم شفافیت در الگوی محاسبه کارمزد، اجور و خسارات شده است.
به گزارش پایگاه خبری بانکداری الکترونیک به نقل از ماهنامه بانکداری آینده شماره 28 ، مخصوصا اینکه ایراد فقهی وارد به عقود استقراض بهره‌ای نه در تعیین نرخ بهره ثابت بلکه در فقدان عقد منشأ اعطای تسهیلات بوده و قهرا اقتباس از عقود معین مصرح در قانون مدنی و باب معاملات فقه قهرا منتهی به نظام تسهیلات صوری و غالبا غرری شده است.
با مداقه در متن قوانین منسوخ به نحو صریح یا ضمنی در حوزه حقوق مالی علی الخصوص قوانین مربوط به حقوق بانکی اساس ایراد وارده مودی به نسخ این قوانین اختلاف رای در باب مشروعیت فقهی استقراض بهره‌ای بوده است. برابر منطوق ماده ۶۵۳ سابق قانون مدنی مصوب۱۳۰۷ه-ش «مقترض می‌تواند بوجه ملزمی به مقرض وکالت دهد در مدتی که قرض بر ذمه او باقی است مقدار معینی از دارایی مدیون را در هرماه یا در هر سال مجانا به خود منتقل کند» بر پایه این مقرره قانونی اصل استقراض بهره‌ای در نظام حقوق مالی موردشناسایی قرارگرفته و بر همین مبنا ابزار تامین مالی اوراق قرضه در لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ طی مواد ۵۱ الی۷۱ به تفصیل و با تاکیدبر بهره معین اوراق موردتصریح مقنن بوده و مطابق بندالف ماده ۸ و جزء ۳ ماده ۵ قانون پولی و بانکی مصوب ۱۳۵۱/۴/۷اوراق قرضه دولتی یا تضمین شده از طرف وزارت امور اقتصادی و دارایی به عنوان پشتوانه اسکناس منتشره بانک مرکزی لحاظ و در فرازهای دیگر قانون پولی و بانکی از جمله بندب ماده۱۲و بند۴ ماده ۱۳به فروش و بازپرداخت اصل و بهره انواع اوراق قرضه دولتی و تنزیل مجدد برات‌ها و اسناد بازرگانی کوتاه‌مدت بانک‌ها به عنوان وظایف و اختیارات بانک مرکزی بر اصل صحت ابزارهای مالی متکی به استقراض بهره‌ای و تنزیل تاکید شده بود. متعاقب استقرار نظام جمهوری اسلامی و با اتکاء به قاعده انطباق قوانین بر موازین اسلامی برابر منطوق اصل چهارم و چهل‌ونهم قانون اساسی که در صدر آن ثروت‌های ناشی از ربا را به عنوان اموال و دارایی‌های مشمول حکم این اصل عنوان داشته است مفهوم و مصادیق ربا مدنظر خاص مقنن واقع و برابر نصوص قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲/۶/۸ و قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی مصوب ۱۳۶۳/۵/۱۷و در نهایت وفق ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی علاوه بر تعریف و ذکر مصادیق ربا معاملات ربوی جرم انگاری و به قید اعمال کیفر تعزیری منع گردید.
مطابق تعاریف قانونی از ربا به شرح مقرره بند ۱ ماده ۱ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی که منطوقا بیان داشته «ربا بر دو نوع است: ربای قرضی و آن بهره‌ای است که طبق شرایط یا بنا بر روال مقرض از مقترض دریافت می‌کند ربای معاطی: زیاده‌ای است که یکی از طرفین معامله زاید برعوض یا معوض از طرف دریافت می‌کند به شرطی که عوضین مکیل و موزون و عرفا یا شرعا از جنس واحد باشند» و ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی
بدین منطوق که «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع و قرض، صلح، و امثال آن جنسی را به شرط اضافه با همان جنس و مکیل و موزون معامله نماید یا زائد بر مبلغ پرداختی دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می‌شود» براساس این نصوص و مدلول ماده ۲۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا کل نظام مالی بانکداری متکی به استقراض بهره‌ای ربوی تلقی و نظامات و نهادهای مالی جایگزین به عنوان عقود غیرربوی مشتمل بر ابزارهای تجهیز منابع مالی و سازوکارهای عملیات بانکی از قبیل افتتاح حساب‌های قرض‌الحسنه جاری و پس اندا ز و سپرده‌های سرمایه‌گذاری و عقود مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، سرمایه‌گذاری مستقیم، مضاربه، جعاله، فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، معاملات سلف، مزارعه، فروش اقساطی وسایل تولید ماشینآلات، وسایل حمل‌ونقل، کالاهای مصرفی با دوام ساخت داخل و تاسیسات، مرابحه، خرید دین و استصناع به شرح آییننامه تسهیلات اعطایی بانکی موضوع فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مبنای عملکرد نظام بانکی قرار گرفت وهمچنین با تصویب قانون نحوه انتشاراوراق مشارکت مصوب ۱۳۷۶/۶/۳۰ به عنوان ابزار تامین مالی جایگزین اوراق قرضه مقنن در صدد جبران خلأ ناشی از عدم امکان به کارگیری اوراق قرضه جهت جبران کسری منابع بودجه برآمد. با عنایت به اینکه مبنای ایراد معاملات ربوی فقدان عقود منشأ مبادلات مالی استقراضی بود نه شرط بهره ثابت یا متغیر در عقود استقراضی با اقتباس از عقود معین مقرر در قانون مدنی و فقه و عموما به نحو صوری ارکان و شروط قواعد حاکم بر این عقود به عنوان عقد منشأ اعتلای تسهیلات ملاک عمل قرار گرفت.
سرمایه‌گذاری مستقیم و عقود مشارکت مدنی به جهت وجود موانعی از قبیل قانون عدم الزام سپردن وثیقه ملکی مصوب ۱۳۸۰، قانون منطقی کردن سود مصوب ۱۳۸۵، قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و دیر قوانین از جمله مقرره ماده ۱۰ قانون افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی، ماده ۱۰قانون زمین شهری که جملگی الزام به توثیق املاک و دارایی‌های مازاد بر طرح را منع نموده و ایضا الزامات ایین نامه اجرایی نحوه اجرای مفاد اسنادرسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به اعترضات ناشی از عملیات اجرایی که درنهایت بانک‌ها را ناگزیر به تملک دارایی‌ها به کمتر از مبلغ مطالبات می‌کند.
عدم بازگشت اصل تسهیلات و سود، فقدان نظارت بر عملکرد دریافت کنندگان تسهیلات فقدان سازمان و سازوکار تشخیص طرح‌های دارای توجیه اقتصادی و نظارت در اجرای طرحها مجموعا منجر به عدم ثمربخشی تسهیلات مشارکت مدنی، عدم بازگشت سرمایه، تراکم دارایی‌های راکد و فاقد سودآوری شبکه بانکی و تحمیل هزینه‌های عملیاتی و نیروی انسانی و بنگاه‌داری نظام بانکی شده است در غالب موارد عقود مشارکت مدنی ناشی از مصوبات لایحه بودجه سنواتی بوده که بار مالی آن عملا به شبکه بانکی تحمیل شده است.
در مقابل عقود مبادله‌ای با توجه به مزیتهای سود ثابت، عدم موضوعیت نظارت، دارای مزیت بوده به همین دلیل حجم معتنابهی از تسهیلات در قالب عقود فروش اقساطی، خرید دین، اجاره به شرط تملیک و جعاله پرداخت شده است.